"제사에 안 왔으니 선산은 내 몫"…동생의 황당한 주장, 정말 그럴까?

□ 방송일시 : 2026년 06월 11일 (목요일)
□ 진행 : 조인섭 변호사
□ 출연자 : 우진서 변호사

* 아래 텍스트는 실제 방송 내용과 차이가 있을 수 있으니 보다 정확한 내용은 방송으로 확인하시기를 바랍니다.
* 도움말 : 법무법인 신세계로

◇ 조인섭 : 당신을 위한 law하우스, <조담소> 우진서 변호사와 함께 합니다.

◆ 우진서 : 안녕하세요. 법무법인 신세계로의 우진서 변호사입니다.

◇ 조인섭 : 오늘의 고민 사연 볼까요?

◎ 사연자 : 저는 5남매 중 장남입니다. 장손인 저는 어렸을 때 아버지를 따라 시골 선산을 다녔고, 서울에 사는 지금도, 명절이나 아버지 기일마다 혼자 시골로 내려가서 묘소를 정성껏 관리해 왔습니다. 사실 저희 가족관계는 조금 복잡합니다. 저와 둘째는 어머니가 같고, 셋째부터는 아버지가 재혼해서 낳은 이복동생들입니다. 말년에 거동이 불편해진 아버지는 셋째네 집에서 지내다가 돌아가셨습니다. 그 후 형제간의 갈등이 깊어졌지만, 저는 장남으로서, 묵묵히 혼자 선산을 돌보며 따로 아버지 제사를 모셔왔죠. 그런데 최근, 상속 재산을 나누려고 온 가족이 모인 자리에서 황당한 말들이 쏟아졌습니다. 둘째 동생은 선산도 일반 상속재산이니 똑같이 나눠야 한다고 우기더군요. 더 당황스러운 건 셋째 동생의 말이었습니다. 아버지가 돌아가신 뒤, 셋째는 새어머니와 함께 제사를 지내왔다고 합니다. 그런데 장남인 제가 그 제사에 참석하지 않았으니 본인이 제사주재자이고, 선산도 단독으로 승계해야 한다는 겁니다. 저는 장남으로서 제사를 포기한 적이 없습니다. 셋째네 제사에 안 간 건 그저 형제 갈등 때문일 뿐, 지금도 제가 선산을 돌보고 있습니다. 찾아보니까, 금양임야는 제사주재자가 단독으로 승계한다는데, 이 경우 제가 선산을 계속 관리할 수 있는지 또 제사주재자로 인정받으려면 어떻게 해야 하는지 궁금합니다.

◇ 조인섭 : <조인섭 변호사의 상담소> 오늘의 사연 만나봤습니다. 겉으로만 보면 단순히 부동산 분쟁처럼 보이기도 하지만, 오늘 사연처럼 가족의 역사와 감정, 제사문화까지 얽혀있는 경우도 있죠. 요즘 조담소 사연에 자주 등장하는 단어가 있어요. “금강임야”인데요, 다소 생소할 수도 있는 단어입니다. 이게 뭔가요?

◆ 우진서 : 네, 판례에서는 “그 안에 분묘를 설치하여 이를 수호하기 위하여 벌목을 금지하고 나무를 기르는 임야”라고 보고 있습니다. 즉, 부동산에 묘지가 존재해야 하고 묘지 보호를 위해 나무나 풀 등을 함부로 베지 못하는 임야입니다. 전통적으로는 선산의 개념으로 이해하시면 되실 것 같습니다.

◇ 조인섭 : 쉽게 말해 제사를 지내기 위한 재산이라는 것이죠. 이런 경우에는 일반 상속재산과 어떻게 다른가요?

◆ 우진서 : 네, 일반 상속재산은 공동상속인들에게 법정상속분에 따라 공동상속되는 것이 원칙입니다. 하지만, 금양임야와 같은 제사용재산은 민법상 별도의 규정을 두고 있습니다. 민법 제 1008조의 3에서는 “분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 이를 승계한다.”라고 규정하고 있습니다. 즉, 금양임야는 다른 부동산과 달리 제사를 주재하는 자가 단독으로 승계하게 됩니다.

◇ 조인섭 : 그렇군요. 상속재산에서 금양임야가 문제될 경우 해당 토지가 금양임야에 해당하는지 여부와 제사주재자가 누구인지가 쟁점이 되겠어요. 이 사연에서도 그런 듯 합니다. 선산을 돌보는 사연자분과 아버지의 제사를 지내는 셋째 동생 두 사람 다 제사주재자로 주장하시는 것 같은데요, 제사주재자는 어떻게 결정하나요?

◆ 우진서 : 제사주재자를 결정하는 방식에 대해선 법원도 여러 차례 견해를 변경하여 왔습니다. 처음에는 종손이 있는 경우에는 종손이 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우가 아니면 종손을 제사주재자로 보았습니다. 하지만 2008년 경 대법원은 입장을 변경하여 제사주재자는 공동상속인들 사이에서 협의로 정하되 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 장남이, 장남이 이미 사망한 경우엔 장손자가 제사주재자가 된다고 하였습니다. 이후 2023년에 다시 한 번 견해를 변경하여 공동상속인들의 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 피상속인의 직계비속 중 남녀, 적서를 불문하고 최근친의 연장자가 제사주재자로 우선한다고 판시하였습니다.

◇ 조인섭 : 세 번이나 판례가 바뀌었는데요. 제사주재자 법리는 상속법 중에서도 사회 변화가 가장 선명하게 드러나는 영역 중 하나인 것 같네요. 예전에는 무조건 종손이었다가, 이후엔 상속인들 사이의 합의가 우선하는 내용을 도입하고, 최근에는 합의를 우선하지만 합의되지 않는 경우직계비속 중 최연장자로 인정하면서 남녀를 가리지 않는 흐름까지 반영이 되었군요. 그런데 “제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정”에는 어떤 것이 있을까요?

◆ 우진서 : 예를 들자면 제사주재자의 지위를 포기하겠다는 의사를 표시한 적이 있는지, 실제로 제사를 모시기 어려운 사정이 있는지 등을 보아야 할 것 같습니다. 이 사건에서는 이미 제사 주재자를 두고 다툼이 있으셔서요. 합의가 이루어지지 못한 바, 직계비속 중 최근친의 연장자인 사연자에게 제자주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는지를 살펴보아야 할 것 같습니다. 사연자분께서 아버지가 살아계실 때나 돌아가신 이후 제사주재자의 지위를 포기하겠다는 의사를 표시한 적이 없고, 별도로 아버지의 제사를 챙기고 기존에 관리하던 분묘도 계속 관리하여 오셨다는 사실에 대한 입증을 한다면 새어머니가 지내는 제사에 참석하지 않았다는 사정만으로 제사주재자의 지위를 포기하였다고 보기는 어려울 듯합니다.

◇ 조인섭 : 그렇다면 분쟁의 대상이 된 부동산이 금양임야로 인정되면 사연자분에게 단독으로 귀속될 가능성이 높을 텐데요. 실무에서 금양임야인지를 어떤 기준으로 판단하나요?

◆ 우진서 : 소송상에선 제사주재자가 금양임야에 해당함을 증명해내야 하는데요. 일반적으로 감정이나 검증을 통해 부동산의 이용 상태를 살펴보면서 묘소의 존재, 벌목이 금지되어 관리가 되었는지를 봅니다. 또, 주변 친척들의 이 사건 부동산에 대한 인식, 즉 선산으로 인지하고 있는지도 보고 있습니다.

◇ 조인섭 : 지금까지 상담 내용을 정리해 보면 금양임야는 조상의 묘를 보호·관리하기 위한 선산으로, 일반 상속재산과 달리 제사주재자가 단독으로 승계합니다. 제사주재자는 상속인들의 협의로 정하고, 협의가 없으면 원칙적으로 최근친의 연장자가 됩니다. 제사주재자 지위는 제사를 포기했거나 수행이 어려운 경우 상실될 수 있습니다. 사연자분의 경우 제사 불참만으로 지위를 잃었다고 보기는 어렵습니다. 금양임야 여부는 묘소의 존재, 관리 상태, 선산으로 인식되어 왔는지 등을 종합적으로 고려해 판단합니다. 지금까지 법무법인 신세계로의 우진서 변호사와 함께 했습니다.

◆ 우진서 : 감사합니다.


YTN 이시은 (sieun0805@ytnradio.kr)